浅析建筑施工领域的内部承包合同

浅析建筑施工领域的内部承包合同

一、内部承包合同的定义

建设工程内部承包合同是指施工企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构或职工之间，为实现一定经济目的，就特定业务及相关经营管理事务达成的权利义务关系，这是一种企业的内部经营方式和激励机制。而我们通常所说的内部承包合同特指项目经理内部承包合同，其含义是施工企业与企业内部职工之间签订承包协议，约定许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向施工企业缴纳管理费等。

二、内部承包合同的由来及现状

承包或内部承包是我国经济体制改革过程中，对国有企业进行改制时实行所有权与经营权适度分离，通过签订合同的方式来确立双方权利义务关系而逐步发展起来的一种企业经营、管理的模式。如上世纪80年代的家庭联产承包责任制，1988年发布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》等。早在1987年国家计划委员会发布《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》（计施[1987]1806号，现仍有效）中规定“二、施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。”

因而内部承包是企业一种常见的经营、管理方式，具有合法性和合理性。但现如今，社会经济发展越趋完善，国有企业并不需要借助内部承包来激发生产活力。而建筑工程领域，由于存在企业、人员准入制度（资质），一些无资质的自然人则通过内部承包的形式找到了突破口，一些有资质的企业也通过内部承包的形式运作建筑资质，通过内部承包人引进项目、拓展市场，双方都很好地抓住并运用内部承包以规避建筑法的禁止性规定，因此内部承包在建筑施工领域大行其道，这就造成如何区分合理有效的内部承包和违法的发承包（实质是挂靠、转包或违法分包）的问题。

三、内部承包合同的效力

内部承包一般有效，但建设工程领域的内部承包合同往往并不是真正的内部承包，其效力规定多见于各地高院关于内部承包合同效力认定的地方性司法解答中，如《四川省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）“6.建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包”，此种情况下的内部承包合法有效。

除此情况外，其他则是名为内部承包，实为违法发承包行为。如（2017）川01民终6676号案中，法院认定“双方之间的签订名为‘内部承包责任书’，但从约定内容来看，作为乙方实际负责案涉工程的人、财、物所有与项目有关的施工管理及支配、材料采购、税费缴纳，而作为甲方不垫付任何工程施工、管理开支等各项费用，不承担安全事故经济法律责任，且甲方亦未提交证据证明其与乙方之间存在劳动关系或管理与被管理的行政隶属关系”，据此将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后转给个人施工，属于转包。

通常，认定内部施工合同效力大都是通过承包人是否是企业员工（如有没有购买社保）等比较直接的特征来判断，因此在一些内部承包中，施工单位通过为内部承包人购买社保，以使内部承包合同合法化。但企业与内部承包人的利益存在冲突时，即使购买社保，双方也竭力否认是劳动关系、内部承包，如（2016）川民申2759号案中，法院认为虽然形式上签订了劳动合同且购买了社保，但通过其他证据不足以形成事实上的劳动关系，而是挂靠。

四、内部承包人对外签订合同的责任承担

由于内部承包本身是一种合法合理的企业经营管理方式，且企业和内部承包人都尽量避免其签订的内部承包协议被认定为违法发承包，避免被行政部门查处，也避免构成违约，一般尽量使其内部承包合同表现出合法的特征，如企业与内部承包人签订劳动合同、为内部承包人购买社保，出具授权书（或任命书），授予其组建项目部、管理项目部章的职权等，因此内部承包人对外签订的合同往往被认定为职务行为，或内部承包人是企业的代理人（包括表见代理），因此内部承包人对外签订合同的责任往往直接由企业承担。这也就是企业为何有时（由其是当企业认为内部承包人与他人串通的情况下）又否认其内部承包合同不是内部承包而是转包、分包等的原因所在。

五、内部承包合同可诉性、司法救济分析

《全民所有制工业企业转换经营机制条例》实现内部承包责任制的最初，合法有效的内部承包的可诉性有三种意见，一是属于企业内部事务，由企业上级部门或内部系统自行调整，不属于劳动争议也不属于法院受案范围，二是属于劳动争议，三是平等主体之间的合同纠纷；另外还区分了经营承包合同和目标责任制合同，对于经营承包合同一般看做平等主体之间的合同；目标责任制合同属于具有隶属关系的劳动者与用人单位之间签订的合同，不能直接向法院起诉。

而建设工程施工领域的内部承包合同有其特殊性，其往往并不是真正的内部承包，且主要表现出经营性的特征，在人民法院最大化降低民事诉讼门槛的背景下，因内部承包合同的起诉一般未受到限制。且内部承包人也否认合同效力，以实际施工人的名义主张权利，因此建设施工领域中的内部承包合同一般不存在诉讼障碍。